24.08

2018

Marco regulatório do terceiro setor e as novas regras para o estabelecimento de parcerias

por Ana Luisa Cadelca e Dandara Pereira, assessoras Jurídicas da Comunitas.

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Com o advento da Lei 13.019/2014 a relação entre as Organizações da Sociedade Civil (OSC’s) e a administração pública sofreu mudanças significativas. Houve a criação de regras e instrumentos jurídicos específicos para cada objeto contratual, estabelecendo denominação e conceituação jurídica às organizações do terceiro setor, inexistente até o presente momento.

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Sua finalidade é aperfeiçoar o ambiente jurídico e institucional das OSC’s e suas relações de parceria com o Estado, de modo a propiciar estabilidade e segurança, com base na transparência e na efetividade. Tal desejo surge de um cenário de desconfiança, no qual foram verificados casos isolados de má utilização de recursos públicos, no âmbito das parcerias, bem como pela “criminalização burocrática”, frequentemente imputada às OSC’s, em razão da ausência de um ambiente seguro, com regras claras e objetivas capazes de gerir estas relações.

Nesse sentido, a Lei uniformizou a terminologia para as entidades do terceiro setor, o que, até então, era um entrave jurídico, havendo, inclusive, manifestação do TCU sobre o assunto (proc. nº 027.206/2006-3, Rel. Ministro Benjamin Zymler):

“A edição da Lei nº 13.019/2014 (com as alterações introduzidas pela Lei nº 13.204/2015), por sua vez, optou por delimitar de maneira conceitual as Organizações da Sociedade Civil (OSCs), elegendo critérios específicos para sua identificação – como a ausência de finalidade econômica e a não distributividade de resultados.”

Para além das definições e diferenciações terminológicas, entre Termo de Fomento, Termo de Colaboração e Acordo de Cooperação, os quais constituem os três instrumentos jurídicos apresentados pelo novo regime, e que, por sinal, foram conceituados de forma satisfatória, por meio das acepções contidas no art. 2º da referida Lei, pretendemos dissertar acerca dos maiores obstáculos encontrados no processo de implementação e operacionalização do MROSC.

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Como muito se tem falado, a Lei trouxe grandes inovações, dentre elas, a previsão e criação de uma relação que não envolva repasse de recursos, ou seja, além da legalização, a Lei criou uma relação não onerosa. Note que, por meio do acordo de cooperação, a Lei trouxe uma relação jurídica não normatizada, até então.

Também, com sua entrada em vigor, passou-se a exigir o cumprimento de critérios mínimos e objetivos, de modo a garantir a igualdade, a isonomia, o acesso democrático e a transparência, quando da contratualização entre OSC’s e Administração. Isto de maneira contrária ao que ocorria anteriormente, quando a figura dos convênios, instrumentos que por natureza se prestam à instituição de vínculos jurídicos entre os próprios entes federados, eram “emprestados” às relações de parceria, sem, contudo, haver regulamentação própria neste sentido.

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Outro ponto a ressaltar é que, até o momento, muitos municípios não se prepararam para as inovações procedimentais trazidas pela 13.019/14, de modo que as dúvidas e incertezas quanto a sua aplicação prática, muitas vezes paralisam e burocratizam a celebração da parceria. A Lei traz em seu conceito, o critério subjetivo, no contraponto da objetividade do passado, e isso, abonado às demais inovações, carrega em um excesso de zelo o processo de contratualização, o que acaba por deixar o processo mais moroso.

E esta morosidade não condiz com as intenções do MROSC, o qual estabeleceu como condições para celebração das parcerias, a presença de parâmetros mínimos, capazes de revelar a probidade da entidade celebrante, tais como, tempo mínimo de existência, experiência prévia, capacidade técnica, regularidade fiscal e norma de organização interna de acordo com critérios básicos atinentes as entidades sem fins lucrativos. Até mesmo a obrigatoriedade de a entidade ser certificada com títulos, tais como CEBAS e Utilidade Pública, deixam de ser obrigatórias, dado que visa, a nova Lei, democratizar, simplificar e universalizar o acesso pelas entidades.

Outra inovação trazida pela Lei diz respeito à priorização do resultado em detrimento à forma, ou melhor, se o resultado planejado fora alcançado, a forma deixa de ser questionada, esta, por sua vez, somente virá à tona nos casos em que as metas/resultados previstos no plano de trabalho não sejam alcançados. Vale dizer que tal inovação, por certo, somente é aplicável às parcerias onerosas.

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O ponto nevrálgico dessas alterações, ao nosso ver, diz respeito à mudança de comportamento e paradigmas que vínhamos adotando. Tais mudanças causam resistência, mormente ante ao fato de não saber como será recepcionado pelos órgãos de controle, os quais são comumente conhecidos pelo apreço e apego às formalidades e protocolos, razão pela qual recomenda-se a interpretação deste dispositivo com parcimônia.

Apesar disso, tal possibilidade, de fato gera um alívio às entidades, que por muitas vezes eram penalizadas com a devolução de recursos e/ou aplicação de sanções administrativas, puramente pela ausência de cumprimento de requisitos formais de prestação de contas.

Certo é que, todas as inovações somente foram possíveis pois o governo criou um canal direto com a sociedade civil e, juntamente com ela, discutiu, votou, ouviu e sancionou a Lei.

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Por fim, entendemos que o atual grande desafio para a Administração Pública continuar com esse canal e manter a mesma participação da sociedade civil na solução dos entraves que a aplicação da Lei, com todas as suas inovações, trará. É, acima de tudo, manter uma relação horizontal com a sociedade civil, pois tal relação é, de verdade, complementar entre si.

por Ana Luisa Cadelca e Dandara Pereira, assessoras Jurídicas da Comunitas.

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